这不仅是一种方法性的实践活动，更是一种创造性的理论探索，它要求我国的宪政建设必须立足中国实际、面向中国问题。

这就要求创新性具有宪法上的依据或政策上的依据。被告则认为，本起事故属交通事故，应当按照处理交通事故的专门法律——最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，按照14084元给予两年的赔偿。

这一规定与国务院《劳动保障监察条例》第十三条第二款的规定是相同的。但从现有的行为立法规范来讲，无论执法者还是守法者都面临两难的选择。几乎完全照搬上位法结构（结构安排上仅有1章发生变化，占上位法章数的比例为12.5％）的地方立法数额占所有地方立法数额（30件）的百分比为36.7％。据统计，1979—1994年，全国人大及其常委会平均年制定法律文件16.9件左右，地方人大及其常委会平均年制定地方性法规209件左右。（四）强化立法监督机关责任随着立法法颁布实施以后，享有立法监督权不仅有全国人大常委会，还包括国务院、地方人大及其常务委员会、省级政府等。

例如：就行政首长出庭制度而言，国务院公布了《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发［2004］10号）。抄袭既包括抄袭法律、行政法规和部门规章，也包括下位地方立法抄袭上位地方立法，还包括抄袭其他同级别省市的地方立法，有时还可以在上位地方立法中发现下位法的影子[13]。参见Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik，Verlag W. Kohlhammer，1974，S.18.(28)此种目的论的思维不是狭义的关注目的与手段之间关系，而是在更广义的范围内考量目的背后的价值之实现，目的与价值在此是同一事物的两面，就此而言，目的法学与价值判断法学是合一的，参见Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz.Dunckerhumblot.1986, S.41.(29)关于体系思维与类观点学之间的关系参见Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der urisprudertz，Duncker humblot，1986，S.135，对类观点学的批评参见Claus-Wilhelm Canaris，systemdenken und systembegriff in der Jurisprudenz，Duneker humblot.1986.S.141。

[8](P392)在宪法的法源中，尽管存在着习惯法、成文法、各种经过科学加工的概念体系和学说以及隐藏在法律背后的正当性意义上的法，但宪法的存在源自对宪法文本的解释。2.通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实。(二)宪法解释与事物之本质当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且亦承认不存在一个唯一客观、正确的正义观念时，事实上我们已经将宪法解释的目标定位于事物之本质，也就是说将事物之本质视为是宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。所有的宪法规范都应该以避免与其它宪法规范相冲突的方式加以解释。

我们在解释宪法规范时，所探究的无非是宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意义，如果脱离开当下的生活事实，对规范意义的探究注定是空洞的。在宪法的存在形式中，宪法惯例(不成文宪法)、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。

但这种类观点思维的问题在于实践中过于注重问题的解决，而容易陷入政治的任意和主观主义，从而偏离宪法整体的价值取向，这一点已经为黑塞、博肯福德、拉伦茨和阿列克西所指出，于是在此基础上，在如何应对宪法的开放性和不确定性问题上，又出现了一定的分歧。这也是宪法解释在当代的意义。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。韩大元：《宪法变迁理论评析》，《法学评论》1997年第4期。

要么是因为过度强调安定性而忽略了宪法所应具有的对政治、社会现实的适应能力。参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第245页以下。(18)伽达默尔亦看到了文本所具有的迷惑性，他提出了几种抵制文本化的三种形式：反文本、假文本和前文本，其中前文本在这里尤其具有意义，因为这里表示文本是一种被意识形态扭曲了的形式，必须发现其背后掩盖了的利益和文本背后真正的意义，这是一种类似于解码的过程，参见Hans-Georg Gadamer，Text und Interpretation，in Hans-Georg Gadamer，Wahrheit und Methode，Band Ⅲ，J. C. B. Mohr(Paul Siebeck)，1990，S.380ff.(19)在伽达默尔看来，恰是施莱尔马赫降低了文字的固定性对于诠释学的重要性，因为他在口述中发现了存在着的理解问题，而伽达默尔便在于扭转这种趋势，重新赋予文本以意义，Hans-Georg Gadamer，Wahrheit und Methode，Band I，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1990.SS.393-395.(20)E. Forsthoff，Recht und Sprache. Prolegomena zu einer richterlichen Henmeutik，1941，S.8. 德国经历魏玛时期的正当性追逐之后，在基本法时期重新建立宪法的规范力和对成文宪法的尊重，也从另一个侧面印证了文本理解在法学中的意义，对此转变可参见Konrad Hesse，Grrenzen der Verfassungswandlung，in P. H?berle und A.Hollerbach，Konrad Hesse Ausgew hlte Schriften，C. F. Müller，1984.S.3ff.(21)即由单纯针对国家权力的防御权，而转向一种客观价值秩序，从而具有某种积极的调控功能，并将其效力扩展至私人之间。因此，宪法是什么便必然成为一个备受争议的问题。

在立宪主义之初，由于宪法的不成熟，因此以宪法为基础的法律体系总是受到自然法思维的辐射影响。在黑塞看来，宪法中各要素之间的关联和依赖性建构了下述必要性：即永不要只着眼于个别规范，而是要一直关注整体关联。

[6](P5)因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权利。毋宁说它们属于最根本的法伦理上的要求，并最终扎根于法理念当中。

但人们亦必须要接受多元主义的事实，任何一种出于追求真理的雄心而发展出的价值观都可能导致价值的僭政，并牺牲其它的价值，价值的冲突并没有一个一劳永逸、且所有人都接受的正确解决路径，只有存在在那里的宪法才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，这个平台或许并不完美，或许存有各种各样的瑕疵，或在解释中会出现偏差，但这个平台却是我们所能接受的唯一标准，如果这个标准都不能获得尊重，那么人类将陷入到无休止的纷争当中，婆说婆有理、公说公有理，不完美的宪法可以随生活一起成长，可以通过内在的民主和程序机制不断完善，但无论如何，宪法再如何解释亦不能脱离文本的框架，文本必须获得尊重。[14](P37-38)利益法学的内在体系概念过分强调个案领域中的利益衡量，而轻忽了相关法律领域基础性的、特殊的目的，(28)这种体系的概念与以问题定位的思维模式，也就是类观点学的思维相似，这种问题导向的思维关注个案中的价值判断，不可避免会由于缺乏基础性价值或原则的考量而陷入到相互矛盾之中，从而难以建立起体系内在的意义统一性。正是由于政治上的原因(国家的统一与秩序的稳定)，德国在19世纪60年代之后在国家法领域选择了概念法学体系与实证主义，而同样因为政治上的原因(实现国家统一之后，政治上要求有所突破的强烈呼声)，德国宪法学界开始不再满足于这种国家法的实证主义。而事物之本质的意义便在于，其可以判断此时此刻、在当下的社会情势、政治背景和生活关系中所做出的决定是否是合适的。(三)宪法解释中体系性的要求法学发展到今天，强调宪法的体系性仍具有相当重要的意义。①19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)就曾提出过宪法变迁问题。

因此在卢曼看来，教义学的第二重功能即为限制任何变化的任意性，这种变化在[事实与规范]的关系被视为是双重可变时成为可能——也就是说不仅案件应定位于为规范，规范的适用本身也要同时位于案件事实。[15](P18)法教义学实现此功能可以通过界定法律判决之可能性的条件来实现，通过相似案件进行的一种类型化整理以及概念的分类来实现，这里并非如传统法教义学一样是规定了一种确定不移的关系，而只是进行一种法律适用关系的关系定位，在关系定位中，类型化的思维无疑是有益的。

[1](P44)在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，法语句并无能力在事实上操控国家的权力分配。随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。

由于宪法解释不再一味追求逻辑性，因此实践中也出现了一种以问题为定位的类观点学思维，宪法的原则性规定要想得以具体化，必须进行一种视角上的结构化理解，通过归纳不同的视角和国家法理论，对宪法规范进行一种结构上的解释和类型化的整理。[14](P11)因此体系的概念不可避免就与逻辑、科学以及客观等联系到一起。

(25)任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而做出的某种决定，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种价值上的决定，立法本身就是将某种价值决定引入到法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种价值决定是否是恰当的?我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值，但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的价值体系被视为是绝对、客观和正确的，世界当中存在着多元价值，这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种确信。(16)在很多学者看来，这种价值判断实际上就是政治判断，波斯纳也因此将最高法院界定为政治性法院。在卡纳里斯看来，法学中体系的概念包含两种特征：秩序(Ordnung)与统一(Einheit)，所谓秩序意味着事物本身内在逻辑上的一贯性，而统一则意味着任何秩序不能分解为无数个毫不关联的细节，而必须可以回溯到少量有担当性的基本原则上。Niklas Lumann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik.1974.15ff.(14)关于价值判断作为法学的本质可参见Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，springer，1991，S.119ff.，214ff.，288ff.。

⑦正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。但这种方法上的选择并未带领德国走出困境，宪法也并未因此而真正具有生命力。

[4](P204)在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中发挥作用的力量，则不必避免会带来一种主观任意泛滥的危险。正是现实中的问题意识不断推动了宪法学的演进与变迁。

See Niklas Luhmann，Rechtssoziologie.4 au- fl.，Wiesbaden，2008，145ff.，208.⑨关于拉班德围绕预算案所进行的讨论可参见W.Pauly，Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalismus，1993，s.177ff.。[3](PIX)当时这种主流的国家法实证主义(以概念法学为根基)却存在非常明显的问题。

[14](P19)由于在法律制定和法律判决中不可避免要包含立法者和法官的价值判断在内，所有法律的规则和原则背后都隐藏着某种利益、目的或者价值。任何一个立法决定(法律规定)、法院判决或者行政行为背后都隐藏着一个相应的利益或者法律目的，但相关的利益或者目的就本身而言是中立的，并不具有好与坏的特性，而能够在背后给予相应利益和目的以正当化理由的则是相应的价值观念，此价值观念表明了某项利益在某个特定时期具有特殊的优先性。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的，某一项行为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的意义，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突，在社会的变迁过程中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突，如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义，在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。随着社会结构的变化，国家与社会的日益融合，宪法的功能亦有单纯的规范与限制国家权力，通过基本权利功能的扩展，(21)转向对社会进行全方位的调控，因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器，社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。

但宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则(如法治国原则、平等原则等等)，这些原则的类型化较普通法律规范的类型化(如刑法规范的构成要件)来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其它法律而言会更经常的回溯到事物之本质，也就说会更经常的根据社会情势变化做出相应的价值决定。因此，法的教义学体系必须具有开放性，但这种开放性亦并非毫无限制，而是任何的人类交往都必须在某些不容否拒的前提下实现，[15](P15)在教义学尊重的不容否拒之前提的范围内，教义学会通过其概念的抽象性与现实保持一种距离，并通过一种相对自由的解释(因为人类在与法律文本和经验交往时拥有较大弹性)使文本与现实相适。

宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义，仅主张法体系本身的规范性，正如拉班德所言，所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义。[7](P40)因为宪法不可避免要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍，(14)所以宪法学必须具有某种价值的开放性，以面对不断变化的社会情势和政治权力关系，这也意味着，在疑难的宪法案件中，价值判断是不可避免的。

社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便为法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。(19)语言一旦被固定为文本，则该文本的内容便具有了独立性和生命力，对它的理解便不再是简单的原意再现或者通过语义学普遍规则的建构得出文本固定不变的意义，毋宁说，文本的意义只有在解释者融入到文本中才能不断展现，文本具有一种扩展了的视域，即实现了视域的融合。